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A decisão do ICMS colocou um fim à tese de que o contribuinte que deixa de pagar a guia desse imposto, mesmo cumprindo todas as suas obrigações acessórias de boa-fé, está apenas inadimplente em relação à dívida. Com isso, o empresário poderá responder criminalmente por não pagar o imposto.

A justificativa apontada pelos ministros é de que o ICMS não pertence ao contribuinte, ou seja, não é receita da empresa. É importante que o empreendedor se atente ao cumprimento das obrigações tributárias a fim de evitar esse conflito.

A decisão afeta todas as categorias de empresas – de grande a pequeno porte. Nem todos os casos de inadimplência serão automaticamente considerados um crime fiscal, mas é importante que os contribuintes se adaptem a essa nova realidade.

Dívida de ICMS

Para que um caso em particular se enquadre como crime, é imprescindível que haja uma manobra ou um artifício na conduta do contribuinte visando à obtenção de um benefício econômico, como deixar de pagar o imposto de modo a aumentar a margem de lucro ou para reduzir preços de produtos e serviços – a fim de concorrer de forma desleal no mercado.

O dolo, que nesse caso se trata do artifício na conduta do contribuinte visando ao benefício econômico, geralmente é constatado ou não apenas no decorrer da ação penal. Como esse fator é imprescindível para que ocorra o crime tributário, o Ministério Público – o órgão de acusação perante o Poder Judiciário – terá de analisar caso a caso, buscando indícios de autoria e materialidade do dolo, de que o contribuinte cometeu um crime e de que tal conduta é um crime.

O órgão deverá fazer isso ouvindo testemunhas e, inclusive, reunindo provas de que os preços praticados não superavam os custos considerando os impostos, por exemplo. Tudo terá de ser comprovado para que a acusação prossiga.

Em princípio, esse processo todo pode trazer dois custos ao empresário: arcar com a constituição de advogados e a situação de se tornar réu em ação criminal, com prejuízos nas imagens pessoal e do negócio.

Criminalização da dívida de ICMS

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em dezembro, que o empresário que deixar de recolher o ICMS declarado ao Estado está cometendo um crime. Ele não será considerado apenas um inadimplente fiscal, mas também estará enquadrado nos crimes relativos à “apropriação indébita do imposto”, previstos na Lei de n.º 8137/1990.

De certa forma, essa inadimplência passa a ser considerada um crime semelhante a deixar de repassar o recolhimento do INSS aos cofres públicos. Atualmente, o ICMS é uma das principais fontes de receita dos Estados.

O imposto é a principal fonte de receita dos Estados, cobrado pela movimentação de mercadorias e serviços, devendo ser recolhido e repassado ao governo por uma empresa na venda de algum produto ou serviço.

De acordo com informações enviadas ao STF pelo Comitê Nacional de Secretários de Fazenda (Consefaz), todos os estados possuem devedores contumazes do imposto, ou seja, contribuintes que não repassam o tributo estadual rotineiramente. Segundo o Consefaz, em 2018, o calote no Maranhão foi de R$ 4,6 bilhões; no Rio Grande do Sul, de R$ 2 bilhões; e no Rio de Janeiro, de R$ 1 bilhão.

Fonte: Fecomércio SP