“Nós estamos vivendo a era da análise econômica do Direito, que procura dar respostas eficientes à sociedade pela necessidade de (lhe) prestar contas”. Esse trecho do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux, em um webinário recente que tratou da temática de Direito Constitucional, traz um cenário interessante aos contribuintes, especialmente para 2021. O Ministro, apreciador da análise econômica do Direito, deve levar a julgamento já no início próximo ano o último recurso que falta para encerrar o histórico julgamento que, em 2017, assentou que na base de cálculo do PIS e da COFINS não se pode incluir o ICMS, “todo ele”, conforme o voto que decidiu o processo, da ministra-relatora, Cármen Lúcia.

O PIS e a COFINS são tributos calculados sobre a receita das empresas e o STF reconheceu que o ICMS é receita só dos Estados e, por isso, não pode fazer parte da base para cálculo daqueles tributos. Isso ocorreu depois de longos anos de julgamento, quase duas décadas, quando a Suprema Corte chegou a um desfecho em março de 2017.

Pela regra processual brasileira vigente, é certo que não existe mais recurso contrário à essência daquele julgado. No entanto, pendem de julgamento duas questões, as quais, se pode dizer, representam uma última tentativa de esvaziar o que o STF decidiu, quase num estrebuchamento até o derradeiro suspiro, por parte dos entes arrecadatórios.

A primeira questão é a dos efeitos temporais da decisão. Pleiteia-se, contra todas as ações ajuizadas, que não se lhes devolva sobre os 5 anos prescricionais a que têm direito, apesar de a COFINS vir sendo cobrada indevidamente pelos últimos 33 anos e o PIS, pelos últimos 50 anos: o bom senso e justiça devem afastar o pleito, de pronto – cabe lembrar que a COFINS, originalmente FINSOCIAL, vem incidindo sobre o ICMS desde 1987 e o PIS vem incidindo sobre o ICMS desde a lei complementar n. 7/1970.

Já a segunda, buscando diretamente o esvaziamento do julgamento, tenta dizer que a parte indevida, a ser retirada do PIS e da COFINS, ou seja, o ICMS, seria infinitamente menor do que o que se decidiu em 2017, retirando-se, nessa tese, apenas o ICMS efetivamente recolhido. E isso pode significar zero de retirada em muitos casos ou muito menos do que se deveria retirar. Deve-se levar em consideração que o PIS e a COFINS não tributam diretamente o preço das mercadorias das empresas, como o ICMS o faz, mas, em verdade, incidem sobre toda a receita das empresas.

Daí a determinação da ministra-relatora, Cármen Lúcia, sobre o ICMS, de que “todo ele”, deva ser retirado da receita das empresas. E não se retira todo o ICMS se for tomado apenas o que dele se pagou, porque há mais ICMS na receita das empresas do que o que foi efetivamente recolhido – o ICMS é tributo que está em muitas despesas empresariais que não se refletem no ICMS recolhido, porque as regras deste imposto não o permitem¹.

Não se pode confundir a apuração do ICMS a recolher com a base de cálculo do PIS e da COFINS, completamente distintas! Justamente com base nisso, pelo julgamento de 2017, tem-se que o que se deve retirar do PIS e da COFINS não é o ICMS recolhido, mas o destacado na nota fiscal. Aliás, o próprio julgado mostra que os julgadores não se confundiram sobre isso.

Participaram do julgamento e votaram a favor dos contribuintes, além da relatora já mencionada, o ministro Luiz Fux e a ministra Rosa Weber, atuais presidente e vice-presidente do STF, além dos ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello – atualmente aposentado e substituído pelo ministro recém-empossado, Kássio Nunes Marques, ex-desembargador do TRF-1. Aliás, é oportuno lembrar, que, recentemente, em agosto deste ano, o mais novo ministro do Supremo já registrou que com base na expressa orientação firmada pelo STF, a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado (proc. nº 1001167-14.2016.4.01.3200, do TRF-1, de 7-8-20).

E, mesmo os que votaram contra a relatora, os ministros vencidos Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, registraram em seus votos que o que se discutia era a não inclusão do ICMS “destacado” na nota fiscal, como se pode ver em pelo menos 18 menções que são feitas ao longo do acórdão por todos os Ministros, como constam nas páginas 14, 34, 37, 40 (2 vezes), 42, 45, 110, 112, 114, 119 (2 vezes), 123, 133, 136, 200, 213 e 220.

Não é por outro motivo que outros tribunais também têm assim reconhecido e decido sobre o tema, como se vê neste caso, São Paulo: […] 3. Pedido de suspensão do feito rejeitado, uma vez que a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto […]. […] 13. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado da nota fiscal e não o efetivamente pago, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal. […] (proc. nº 5015062-27.2019.4.03.6105 do TRF-3, publicado em 29/10/2020).

É de se esperar, portanto, a coerência do STF no julgamento que se aproxima. E, acerca do Ministro Alexandre de Moraes, que ainda não se pronunciou sobre o tema, a ele se aplicam as palavras do Ministro Barroso, à página 49 daquele acórdão, em prestígio da segurança jurídica e da estabilidade econômica e social: Mas, aqui no caso específico,[…] nós estamos decidindo essa matéria em repercussão geral […] E, portanto, uma vez decidida […], prevaleça ou não prevaleça a convicção que eu vou aqui expressar, eu me curvarei à decisão que o Plenário tomar. Portanto, em algum momento, os conflitos se pacificam, e é preciso que todos se submetam à vontade colegiadamente manifestada.

*Nicolau Haddad Neto, mestre em Direito Político e Econômico pelo Mackenzie. Especialista em Direito Tributário pelo CEU. Advogado e sócio-fundador da Advocacia Haddad Neto

¹Vide artigos 33 e 20, da lei complementar nº 87/1996, além de muito facilmente ver a posição da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz/SP), nas respostas às consultas nº 13.068/2016, nº 14.402/2016 e nº 20059/2019.