As novas regras de representação fiscal para fins penais

O que podemos esperar?

Em 14.11.2018, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) publicou a Portaria n^o1.750 (“Portaria n^o 1.750/2018”) que trata do procedimento adotado para formalização de Representação Fiscal para Fins Penais (“RFFP”) ao Ministério Público Federal (“MPF”), diante de indícios de crimes identificados no curso das fiscalizações.

Essa nova norma revogou Portarias anteriores que cuidavam da matéria e unificou as regras sobre o tema, trazendo ainda algumas inovações.

É importante ter em vista que a edição dessa nova Portaria se insere em um contexto bastante particular: de forma cada vez mais frequente, a RFB tem acusado contribuintes de praticar atos de sonegação fiscal, pressupondo ocorrência de dolo, má-fé e simulação, aplicando multa agravada, inclusive em casos que tratam, muitas vezes, apenas de interpretações diferentes da legislação tributária.

Dado os valores expressivos das autuações, os diretores e administradores das empresas podem sofrer restrições e constrições de seus patrimônios pessoais¹, dentre outros graves problemas de ordem prática, caso a RFB os considere corresponsáveis por eventual ilicitude ocorrida nas empresas. Se não bastasse, nessas situações a RFB deverá formalizar a RFFP ao MPF e listar as pessoas físicas suspeitas de crimes, em regra, somente porque seus nomes constam nos contratos sociais das empresas. Os muitos obstáculos enfrentados no dia a dia levam, em determinadas situações, a empresa a tomar a decisão de pagar a dívida tributária apenas para eliminar os problemas tributários e, especialmente, as implicações criminais².

Nesse cenário atual, muito já tem se discutido a respeito da utilização do Direito Penal como forma de coerção ao pagamento de tributos. E agora a discussão continua com essa nova Portaria editada, com capítulos até mesmo inusitados.

A Portaria essencialmente resume as regras já existentes que obrigam os Auditores-Fiscais a formalizarem RFFP ao MPF quando identificarem fatos que configuram – em tese – crimes contra a ordem tributária, contra a Previdência Social ou crimes de contrabando ou descaminho, entre outros³, conforme os artigos 1^o e 2^o.

Na maior parte das vezes, na prática verificamos que o Auditor-Fiscal, quando lavra o Auto de Infração, já faz, no mesmo ato, a RFFP. Tanto que, geralmente, a exigência de multa agravada (na esfera federal, 150% do valor do principal) e a RFFP coincidem – mas não necessariamente, já que a RFB pode formalizar a RFFP sem impor, na autuação, multa agravada.

Além disso, em seus artigos 5^o a 9^o, a Portaria traz diversas formalidades que devem ser observadas na RFFP, como, por exemplo, a descrição dos fatos que ensejam o ilícito penal e seu enquadramento legal.

Frise-se que, conforme o artigo 83 da Lei nº 9.420/1996⁴, e inclusive como reforçado no artigo 15 da Portaria nº 1.750/2018⁵, a RFFP relativa à prática de crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n° 8.137/90 somente pode ser comunicada ao MPF após a chamada “constituição definitiva” do crédito tributário, de modo que a própria Portaria prevê, em seu artigo 10, a suspensão da RFFP até o final do processo administrativo tributário⁶.

Uma inovação contida na nova Portaria diz respeito à previsão contida no artigo 16, que se refere à disponibilização na internet dos dados relativos às RFFP encaminhadas ao MPF. Com fundamento no Código Tributário Nacional e na Lei de Acesso à Informação, buscando maior transparência fiscal, a RFB pretende publicar uma lista mensalmente contendo a relação das RFFP, com o nome dos indivíduos acusados da prática de crimes contra a ordem tributária⁷.

Cumpre notar que o § 2^o do artigo 16 determina que as informações serão excluídas da internet quando a dívida for extinta ou houver decisão administrativa ou judicial afastando a responsabilidade dos potenciais envolvidos, mas não cuida da hipótese em que a dívida estiver com a exigibilidade suspensa, como, por exemplo, no caso de garantia apresentada pelo devedor no âmbito judicial.

Como já mencionado, em regra, o Auditor-Fiscal deveria remeter a RFFP ao MPF somente após o término do processo administrativo e indicar os potenciais crimes que, no entendimento da RFB, seriam aplicáveis aos fatos. Evidentemente, trata-se de avaliação preliminar feita por autoridades fiscais, ainda sujeita à apreciação do MPF e à devida apuração de materialidade e autoria dos potenciais crimes, no âmbito criminal.

No entanto, ainda que os fatos não tenham sido sequer apreciados pelas autoridades criminais, pelo teor da nova norma, é possível que a RFB já realize a divulgação pública do nome dos indivíduos nesse primeiro momento, logo após a formalização da RFFP ao MPF. Em resumo, o crédito tributário ainda poderia ser passível de discussão judicial, após eventual conclusão desfavorável no âmbito administrativo, mas o contribuinte já poderia sofrer o constrangimento de ter seu nome divulgado na internet como sonegador, a despeito de sequer ter sido avaliada a efetiva existência de indícios de crimes pelas autoridades competentes, em desrespeito ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Note-se que a Portaria não prevê como a exclusão será feita: se de ofício pela RFB ou a pedido do contribuinte. É possível que o contribuinte tenha se valer de procedimentos judiciais para evitar/retirar o seu nome da lista.

São muitos os problemas que podem decorrer da aplicação dessa Portaria, especialmente no que se refere à possibilidade de divulgação pública das RFFP formalizadas pela RFB na internet. É importante ainda ter em mente que, apesar de sua aplicação estar restrita à esfera federal, seus termos podem ser replicados, de forma similar, nas esferas estadual e municipal, como inclusive se tem visto na prática.

Se o intuito do legislador, quando da edição da Lei de Crimes contra a Ordem Tributária e, em tese, da própria RFB quando da publicação da Portaria n^o 1.750/2018, é penalizar aqueles que realmente praticaram atos criminosos, claramente trata-se de procedimento necessário; o que não se pode admitir, porém, é que a RFFP seja utilizada como mecanismo de coerção para fins meramente arrecadatórios e/ou constrangedores (com a publicação dos nomes de pessoas ligadas às empresas autuadas), em casos em que há mera discordância ou desentendimento quanto à aplicação da lei tributária. É importante que as empresas e seus diretores e administradores estejam preparados para as possíveis implicações negativas da RFFP e também atuem preventivamente para evitar maiores entraves no seu dia a dia.

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¹ Como é o caso do arrolamento de bens, por exemplo, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.565/2015.

² Vale mencionar que o pagamento do crédito tributário extingue a punibilidade, nos termos do artigo 34 da Lei nº 9.249/1995 e artigo 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003. Há, contudo, Projeto de Lei do Senado em tramitação visando eliminar tal possibilidade, propondo apenas a redução da pena, que pode variar conforme o momento da quitação (PLS nº 423/2017).

³ Crimes de falsidade documental e lavagem de dinheiro, além de atos de improbidade administrativa.

⁴ “Art. 83.  A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1^o e 2^o da Lei n^o 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente”.

⁵ “Art. 15. As representações fiscais para fins penais serão encaminhadas ao órgão do MPF competente para promover a ação penal, mediante ofício do titular da unidade responsável pela formalização da representação, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data:

I – do encerramento do prazo legal para cobrança amigável, depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário relacionado ao ilícito penal, sem que tenha havido o correspondente pagamento;

II – da decisão administrativa definitiva referente a auto de infração do qual não tenha resultado exigência de crédito tributário;

III – da decisão definitiva do chefe da unidade que aplicou a pena de perdimento, na hipótese prevista no art. 12;

IV – de formalização da representação fiscal, na hipótese prevista no § 2º do art. 12; ou

V – de exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento do crédito tributário”.

⁶ Em algumas situações específicas a constituição definitiva do crédito tributário é dispensada para fins da RFFP, como se verifica com a pena de perdimento, multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não foi localizada ou foi consumida ou revendida e em casos de exclusão de parcelamentos. Nesses casos, embora defensável a necessidade de confirmação do ilícito ao final do processo, a própria Portaria, em seu artigo 15 acima indicado, prevê tal dispensa.

⁷ Além dos demais crimes que podem ser objeto de RFFP.