Empresários contestam cobrança de imposto

O artigo 179 da Constituição Federal determina que: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio da lei.”

A partir disso, empresários de Canoas e de outras cidades do Rio Grande do Sul, optantes pelo Simples Nacional – Microempreendedores Individuais (MEI) ou Microempreendedores (ME) – têm travado uma longa discussão com a Secretaria Estadual da Fazenda a respeito da cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Tal complementação do imposto é cobrada quando, por exemplo, alguém traz um produto de outro estado para vender aqui. Contudo, conforme defende a empresária do ramo industrial de Canoas Micheli Dias Hamdan, a cobrança é inconstitucional para aqueles que são MEI ou ME. “Nos baseamos na lei do tratamento diferenciado por ser de pequeno porte, mas na prática não funciona se somos obrigados a pagar o Difal igual a empresas de lucro real ou presumido, que são muito maiores”, ressalta ela.

Outra medida utilizada pelos empresários para questionar o pagamento desse diferencial é a Lei Complementar 123/2006, que institui o estatuto da micro e pequena empresa e salienta que estes pagam por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), sendo de R$ 57,25 atualmente para MEI e alíquotas variantes de acordo com a faixa de faturamento anual, sobre o valor de cada nota fiscal, para ME.

Entendimento de legalidade

A SEF ampara o embasamento legal para a cobrança de Difal na aquisição interestadual nos: art. 146, III, alínea “d”; 170, IX, 179 da CF/88 (referentes ao tratamento jurídico diferenciado), art. 155, §2º inc. VII, da CF/88 (diferencial de alíquota), art. 145, §1º, da CF/88 (princípio da capacidade contributiva) e art. 150, IV, da CF/88 (princípio do não confisco), que justamente conferem competência ao Estado regulamentar o ICMS e ao exigir o diferencial de alíquota para minimizar os efeitos da “guerra fiscal”. Sendo assim, a Receita Estadual se posiciona em favor da legalidade da cobrança.

Processo no STF

Um dos processos contra o Estado chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) – recurso extraordinário 970821 de Jefferson Schneider de Barros & Cia Ltda – que sustenta que a cobrança para optantes do Simples Nacional é inconstitucional e lilegal a exigência de antecipação do pagamento, pois alega-se que o pagamento da Difal sem o creditamento do ICMS, que é vedado por empresas desta categoria, dá causa respectiva a inconstitucionalidade. Em sessão plenária no ano de 2018, os ministros do STF Alexandre de Moraes, Barroso, Carmen Lúcia e Ricardo Lewandowski declararam concordar com o pedido do empresário e assegurar a inconstitucionalidade da cobrança. Entretanto, o ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo e não retornou ao assunto até hoje. “O arbítrio do Estado combinado com a morosidade do judiciário contribui para o verdadeiro empobrecimento das micro e pequenas empresas gaúchas”, desabafou Micheli.

Entendendo o imposto

O ICMS incide sobre: circulação de mercadorias, incluindo alimentos e bebidas, prestação de serviços de transporte intermunicipal e estadual, serviços de comunicação por qualquer meio e fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária das cidades. O Difal corresponde a 6% do valor das compras fora do RS. No caso de empresas do Simples, essa despesa é incorporada ao custo do produto e repassada ao cliente, uma vez que não há possibilidade de crédito. Por considerar ilegal, Micheli ainda enfatiza: “Se não pagamos podemos ser excluídos do Simples Nacional e ter que acatar um regime mais gravoso.”