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Windows 7 'morre' no dia 14 de janeiro ainda rodando em 26% da base global de PCs

Os computadores que ainda estiverem executando o Windows 7 quando este chegar ao fim da sua vida útil, em 14 de janeiro, correm um risco significativamente maior de sofrer ataques de ransomware, alerta a Veritas Technologies. Segundo especialistas, espera-se que 26% dos PCs ainda estejam executando o software da Microsoft após o término do suporte.



A vulnerabilidade à ransomware de PCs que executam software sem suporte foi demonstrada pelo vírus WannaCry em 2017. Apesar dos computadores suportados receberem correções contra cryptoworm, a Europol estima que 200 mil dispositivos em 150 países, executando um software mais antigo e sem suporte, foram infectados pelo WannaCry. E, embora apenas US$ 130 mil tenham sido pagos em resgate, entende-se que o impacto nos negócios chegou a bilhões de dólares devido à perda de produtividade e de dados, além de hardwares corrompidos.



"O WannaCry foi um exemplo claro dos perigos que as empresas podem enfrentar quando estão usando um software que chegou ao fim da vida útil. É vital que as organizações que dependem do Windows 7 estejam cientes dos riscos e do que precisam para mitigá-los. Esse tipo de ataque de ransomware tende a ter um efeito desproporcional nas organizações que podem pagar menos por resgate, tanto que vimos ataques de alto nível a órgãos do setor público", adverte o gerente de engenharia de sistemas da Veritas, Marcos Tadeu.



A Microsoft encerrou o suporte principal do Windows 7 em 2015, dando aos usuários cinco anos para se prepararem para o fim da vida útil do software. As empresas que ainda executam o Windows 7 precisam se preparar para evitar o impacto que a vulnerabilidade a ransomware pode ter. E, para ajudá-las a superar esse desafio, a Veritas preparou cinco dicas:



• Eduque os colaboradores - o maior risco é com relação a dados salvos pelos funcionários em locais desprotegidos. Certifique-se de que os usuários estão seguindo as práticas recomendadas, de modo que os dados estejam protegidos, e considere executar uma simulação. Salvar dados valiosos em servidores centralizados, data centers ou na nuvem pode ajudar a reduzir os riscos.



• Avalie o risco compreendendo seus dados - para as empresas, as soluções de insight software podem ajudar a identificar onde estão os principais dados e garantir que eles estejam em conformidade com as políticas da organização e os regulamentos do setor. Isso é fundamental não apenas para identificar os desafios, mas também para priorizar o processo de recuperação.



• Considere uma atualização de software - isso não será prático para grandes empresas no tempo disponível, mas poderá fazer parte de uma estratégia de longo prazo. Para as PMEs, a solução mais sensata pode ser simplesmente atualizar para um sistema operacional com suporte contínuo.



• Execute as correções enquanto você pode - de acordo com o Ponemon Institute, 60% dos entrevistados que sofreram violações de dados tinham à disposição uma correção para impedir essas violações. As empresas devem pelo menos garantir que estão o mais atualizadas possível. Os usuários também poderão comprar "ESUs" da Microsoft para acessar patches durante a migração para um software mais recente.



• Garanta que o backup dos dados seja feito - o ransomware depende da ideia de que pagar um resgate será a única e/ou mais barata maneira de recuperar o acesso aos dados, ainda que uma pesquisa mostre que menos da metade dos que pagam são capazes de recuperá-los de criminosos cibernéticos.

 

Convergência Digital

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Empresas não cometem crime por ICMS não pago, diz Fecomércio

Durante ciclo de palestras para esclarecer dúvidas de empresários, o consultor jurídico da entidade afirmou que, apesar de uma decisão do STF, apenas a inadimplência do tributo não configurará um crime. É preciso confirmar dolo

A Fecomércio-CE organizou um ciclo de palestras para discutir a questão do ICMS não pago     Foto: Rodrigo Gadelha
 

Apenas a inadimplência da empresa não é suficiente para configurar crime sobre o não pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A posição, que discorda de um entendimento do Superior Tribunal Federal (STF), foi apresentada, ontem (9), por Hamilton Sobreira, consultor jurídico da Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado do Ceará (Fecomércio-CE) e especialista em Direito Tributário. O assunto vem sendo discutido em um ciclo de palestras organizado pela entidade para esclarecer as dúvidas de empresários do setor.

"A Fecomércio defende que não é crime e que é uma forma indireta de se cobrar tributo, ameaçando a inadimplência como crime. Mas respeita a posição do STF", disse Sobreira. Para o consultor, apenas a inadimplência da empresa não é suficiente para configurar crime, sendo preciso comprovar a intenção da empresa em não pagar o imposto e recorrência nos atrasos.

"A gente precisa acalmar o empresariado e deixar claro que não é o simples inadimplemento do ICMS que configura o crime. Terá de ser comprovado o dolo de não pagar e tem de ser de forma contumaz, embora a decisão do STF não deixe claro o que é contumaz", explica.

Posição

De acordo com o STF, a prática deve ser considerada delito de apropriação indébita, uma vez que o empresário cobra o tributo do consumidor, mas deixa de fazer o pagamento aos cofres públicos. Na prática, os responsáveis por empresas que declararem o pagamento do imposto estadual, mas, por algum motivo, não fizerem o recolhimento estarão sujeitos a responder por crime punível com até dois anos de prisão.

"O que ocorre é que não se paga o ICMS em razão de uma crise, em razão da inadimplência do fornecedor ou do consumidor, situações nas quais não há crime", diz Sobreira. "Além disso, quando o contribuinte paga alguma coisa, ele não está pagando tributo para o empresário. Ele está pagando o preço da mercadoria, por isso a gente entende que não seja apropriação indébita tributária". Para o especialista, ameaçar o empresário de prisão, caso não efetue o pagamento, poderia configurar "cobrança vexatória".

Empresas enquadradas

No segundo semestre de 2019, os 30 principais devedores do Ceará foram intimados pelo Comitê Interinstitucional de Recuperação de Ativos (Cira).

Juntos, eles somam uma dívida superior a R$ 36 milhões de ICMS não pago, se acrescentados os juros e as multas.

A inadimplência do ICMS não pode ser considerada crime por si só, segundo o consultor jurídico da Fecomércio-CE. Ele explicou em palestra que, apesar da decisão do STF, é preciso confirmar dolo em ação.

Diário do Nordeste

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A substituição tributária progressiva e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal

RESUMO: A tributação consiste na atividade constitucional de tributar, a qual é atribuída ao Estado com vistas a permitir a consecução das diretrizes políticas dispostas na Constituição Federal de 1988, caracterizada pelo seu viés dirigente. Para tanto, o Poder Público vale-se de instrumentos facilitadores de sua atuação, à luz do princípio da praticabilidade da tributação, no bojo do qual se situa a substituição tributária, seja antecedente ou progressiva. A substituição progressiva configura-se mediante a antecipação no recolhimento do tributo diante de um fato gerador presumido, situação que suscita dúvidas na doutrina quanto à sua constitucionalidade. Ademais, o art. 150, §7º, da CF/88 preconiza a restituição do valor pago na hipótese de não efetivação do fato gerador, sem disciplinar a hipótese em que o fato gerador se efetiva, porém de modo distinto do presumido. Para tanto, à luz dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, como a vedação ao enriquecimento indevido e a justiça social, o Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADIN 2.675, decidiu ser devida a restituição da diferença do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Palavras-Chaves: tributação. Princípio da praticabilidade da tributação. Substituição tributária. Substituição tributária progressiva. Princípio da vedação ao enriquecimento indevido.

1 INTRODUÇÃO

A ideia contemporânea do Direito Tributário baliza-se no dever fundamental do contribuinte consistente no dever de pagar tributos, com vistas a garantir a consecução das políticas públicas do Estado. Deixa, assim, de ser visto somente como um direito fundamental, materializado em princípios fundamentais como o da legalidade da anterioridade, para relacionar-se também com o Estado Democrático de Direito em seu viés social.

Ora, a principal fonte para a execução das diretrizes políticas estampadas na Constituição Federal de 1988 consiste no auferimento de receitas, as quais são arrecadadas, principalmente, através da tributação, isto é, do ato de tributar.

Nesses termos, o ordenamento jurídico lança mão de instrumentos facilitadores do exercício da tributação, consagrando, assim, o princípio da praticabilidade da tributação. Exemplificando: o fenômeno da substituição tributária, que se divide em substituição tributária progressiva e substituição tributária regressiva.

2. O FENÔMENO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E SUAS ESPÉCIES

A substituição tributária exsurge quando a obrigação tributária nasce diretamente na pessoa do responsável tributário. Entende-se como responsável tributário o indivíduo que não possui relação direta e pessoal com o fato gerador, porém é eleito pelo ordenamento jurídico como o responsável pelo pagamento do tributo.

Ele ocupa desde logo a posição passiva da relação jurídica, não havendo um deslocamento posterior em razão de fato novo prestigiado pela lei, como se verifica na responsabilidade derivada. A substituição tributária é, assim, corolário da responsabilidade originária, cujas hipóteses são: responsabilidade por substituição regressiva e responsabilidade por substituição progressiva.

A substituição regressiva, também chamada de antecedente ou para trás, configura-se quando há uma postergação do pagamento do tributo ante um fato gerador em concreto já ocorrido. Por exemplo, empresa de laticínios que, ao invés de pagar o ICMS para cada aquisição de leite, paga tudo em momento posterior, cabendo o pagamento à empresa e não aos produtores de leite (que realizaram o FG), a fim de concentrar a fiscalização em um só. Então, quando a empresa for vender o produto aos mercados, incidirá o ICMS “antigo” e o “novo”.

De outro lado, a substituição progressiva, também chamada de subsequente ou para frente, vislumbra-se quando há uma antecipação do pagamento do tributo, levando-se em conta um fato gerador presumido, correspondente ao valor final pelo qual o produto/serviço será alienado ao consumidor, através do chamado regime de valor agregado.

Nessa substituição, quem realiza o fato gerador é o substituído. Exemplificando nos mesmos moldes do doutrinador Ricardo Alexandre (Alexandre, 2017): “A” é uma refinaria de combustíveis que vende gasolina para os distribuidores (“B”). Os distribuidores revendem para os postos de gasolina (“C”) que, por fim, vendem ao consumidor final (“D”). Para o Estado é mais fácil cobrar de “A” todo o tributo que irá incidir sobre a cadeia produtiva. Assim, “A” pagará o imposto por ele devido como contribuinte e também os impostos que irão incidir sobre as vendas futuras (nesse caso, pagará como substituto tributário/responsável tributário).

3. A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA E O ART. 150, §7º, DA CF/88

Consoante afirmado alhures, na substituição tributária progressiva há uma antecipação no pagamento do tributo ante a ocorrência de um fato gerador presumido.

Devido ao fato de se estar diante de um fato gerador presumido, discute-se sobre a constitucionalidade do regime de substituição tributária para frente por violar, em tese, os princípios da tipicidade, capacidade contributiva e o do não confisco.

Violaria a tipicidade em razão de que a situação abstrata prevista em lei (hipótese de incidência) não teria se verificado no mundo, daí decorrendo a impossibilidade da cobrança. Quanto a esse ponto, o STJ entendeu que com o pagamento antecipado não ocorre o recolhimento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. O momento da incidência do tributo fixado por lei não se confunde com a cobrança do tributo, pelo que o sistema da substituição tributária não agride o ordenamento. Dessa forma, não há antecipação da incidência tributária, pois esta somente se verifica com a ocorrência do fato gerador; apenas se antecipa o pagamento (seria uma espécie de recolhimento cautelar).

Haveria, ainda, violação aos demais princípios em razão de a distribuidora do combustível precisar utilizar do patrimônio próprio para incluir, no valor pago à refinaria, o ICMS que lhe foi cobrado tanto pela sua aquisição quanto pelas operações posteriores, das quais não participa. Entende-se, todavia, que essa restrição é temporária, na medida em que, quando for alienar o combustível ao posto de gasolina, irá embutir no preço o valor que outrora lhe foi cobrado pela refinaria. Ademais, quando o posto alienar o combustível ao consumidor, todo o ônus da cadeia de produção/circulação é repassado ao adquirente, resolvendo-se o problema.

No exemplo dado da refinaria de combustíveis, a lei elege como substituto a refinaria, a qual calculará o tributo levando em consideração toda a cadeia até o preço que será cobrado pelo posto de gasolina ao consumidor final. Caso, todavia, não ocorra efetivamente o fato gerador, o substituto tributário terá direito à restituição integral, de forma imediata e preferencial,

A legitimidade para o pedido de restituição é do substituído, uma vez que o substituto (a refinaria), quando arcou com o ICMS, embutiu-o no preço da mercadoria vendida, agindo da mesma forma a distribuidora quando da alienação ao posto, e assim por diante. Dessa forma, quem arcou com o tributo foi o posto, pois não conseguiu repassar o encargo integralmente para o consumidor final.

Nesse diapasão, o art. 150, §7º, da CF/88 dispõe in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Da análise do referido dispositivo, inicialmente extrai-se que ele abrange somente os impostos e as contribuições especiais, uma vez que os tributos constitucionalmente vinculados têm sua cobrança dependente de uma atividade estatal especificadamente voltada para o contribuinte. Assim sendo, não parece razoável a exigência de pagamento antes da realização de tal atividade.

Ademais, extrai-se também que a substituição progressiva e, por conseguinte, a restituição tributária somente têm aplicabilidade na hipótese de o fato gerador presumido não ter ocorrido. Exclui-se, portanto, as hipóteses de ocorrência de fato gerador a menor ou a maior, isto é, hipóteses nas quais o fato gerador de fato ocorre, todavia, de modo distinto do presumido.

Nessa ambiência, todavia, o Supremo Tribunal Federal, bojo da ADIN 2.675, decidiu ser devida a restituição nas hipóteses de ocorrência do fato gerador de modo distinto do presumido.

4. O POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADIN 2.675

No bojo da ADIN 2.675-PE, o plenário do STF definiu ser devida a restituição da diferença do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. O julgado restou assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INC. II DO ART. 19 DA LEI 11.408/1996 DO ESTADO DE PERNAMBUCO COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 19 da Lei 11.408/1996 do Estado de Pernambuco. III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

 O plenário consignou que o regime da substituição tributária tem como fundamento o princípio da praticabilidade da tributação, através do qual o Fisco vale-se de mecanismos facilitadores do exercício de execução administrativa das leis tributárias. O referido princípio, entretanto, encontra limite nos princípios fundamentais insculpidos no art. 150 da CF/88, tais como o da igualdade, legalidade, capacidade contributiva, entre outros.

Assim sendo, é papel do Poder Judiciário tutelar situações que extrapolem o razoável, tal qual se verificaria se fosse admitida somente uma interpretação restritiva do art. 150, §7º, da CF/88, impedindo, assim, a restituição tributária nas hipóteses em que o contribuinte paga um valor maior do que o efetivamente devido.

Para o Min. Edson Fachin, a tributação não pode se transformar em uma ficção jurídica, em uma presunção absoluta (juris et de jure) na qual o fato gerador presumido assuma um caráter definitivo e sejam desprezadas as variações decorrentes do processo econômico. Assim, uma interpretação restritiva do parágrafo 7º, do art. 150, CRFB/88, com o objetivo de legitimar a não restituição do excesso, representaria injustiça fiscal inaceitável em um Estado Democrático de Direito, fundado em legítimas expectativas emanadas de uma relação de confiança e justeza entre o fisco e o contribuinte

Cumpre registrar, ainda, a ocorrência do fenômeno chamado overriding, que ocorre quando o Tribunal supera parcialmente um entendimento anterior da própria Corte, modificando o âmbito de incidência do precedente.

No bojo da ADIN 1851, o plenário do STF consignou que “(...) o fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. (...)”.

Afirma-se que houve a superação parcial, na medida em que na ADI 1851 o cerne da demanda referia-se à substituição tributária facultativa, através da qual se admitia a vedação à restituição tributária em contrapartida à concessão de benefícios fiscais. De outro lado, no âmbito da ADIN que ora se analisa, tratou-se de substituição tributária obrigatória.

Ante o exposto, conclui-se que a restituição do excesso atende ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, haja vista a não ocorrência da materialidade presumida do tributo, princípio este que deve reger toda a sistemática da Administração Pública.

5. CONCLUSÃO

Da análise de tudo que foi exposto, conclui-se que o exercício pelo Estado do seu dever constitucional de tributar não o autoriza a adotar posturas que infrinjam os princípios basilares da Administração Pública, adotando posturas desarrazoadas sob o pretexto de se estar cumprindo com a vontade do constituinte.

A substituição tributária progressiva, ao mesmo tempo em que se apresenta como um mecanismo decorrente do princípio da praticabilidade da tributação, revela-se também como um direito do contribuinte consistente em recolher o tributo em estrita conformidade com  o fato gerador imponível, orientando-se, assim, em conformidade com o princípio da vedação ao enriquecimento indevido.

REFERÊNCIAS

________. Dizer o Direito. Informativo esquematizado: informativo 844-STF. Disponível em: <https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/12/info-844-stf.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2018.

________. Supremo Tribunal Federal. ADIN n. 2.675 – PE. Requerente: Governador do Estado de Pernambuco. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Disponível em<http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312112138&ext=.pdf>. Acesso em: 10 de julho de 2018.

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário, volume único – 11ª ed. rev. e atual: Editora JusPodivm, 2017.

POR: ALANA MENDONÇA OLIVEIRA

Conteúdo Jurídico

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A apropriação indébita tributária na jurisprudência dos tribunais superiores

Após o julgamento do Habeas Corpus 399.109 pelo Superior Tribunal de Justiça, a problemática acerca da apropriação indébita tributária ganhou os holofotes e passou a protagonizar questões importantes relacionadas à utilização do Direito Penal como meio indireto de “cobrança” do crédito tributário, na medida em que o tipo penal referente à indigitada conduta delituosa passou a ser aplicado também para casos de não pagamento de tributos próprios.

O crime de apropriação indébita tributária encontra-se descrito no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, o qual prevê que constitui crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

O debate em torno deste tipo penal visa responder ao seguinte questionamento: a conduta descrita no inciso II do artigo 2º da Lei 8.137/1990 (“deixar de recolher tributo descontado ou cobrado”) também abrange o mero inadimplemento de tributo próprio (tal como ICMS-próprio, ISS, PIS/Cofins)?

A questão acabou se consolidando de forma desfavorável ao contribuinte após o julgamento do HC 399.109, oportunidade em que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que também configura crime de apropriação indébita tributária o destaque do ICMS na nota fiscal sem o respectivo recolhimento do imposto devido em operações próprias cujo “ônus financeiro” foi repassado no preço pago pelo consumidor final.

De acordo com a tese vencedora, esposada pelo ministro Rogério Schietti Cruz, o fator distintivo entre o mero inadimplemento de tributo — que é um fato atípico — e a apropriação indébita tributária, seria o dolo do contribuinte de manter sob sua posse a parcela do preço produto que se refere ao ICMS devido ao Estado.

Dentre os pontos trazidos pela 3ª Seção do STJ para fundamentar sua decisão, destacam-se: (i) a necessidade de existência de dolo, por parte do contribuinte, de se “apropriar dos valores”; (ii) a dispensabilidade de qualquer elemento subjetivo especial para configuração do tipo penal; (iii) a irrelevância da distinção, para o STJ, dos regimes jurídicos do ICMS-próprio e do ICMS-ST; (iv) a imprescindibilidade de serem analisados todas as circunstâncias fáticas do caso para que se conclua pela tipicidade da conduta; (v) a impossibilidade de criminalização automática quando ausente o dolo; (vi) o fato de o contribuinte ter declarado regularmente o ICMS-próprio não afasta a caracterização do crime de apropriação indébita tributária, apenas se prestando a afastar a configuração do crime de sonegação; (vii) somente nos casos em que há apropriação indébita de tributo “descontado” ou “cobrado” restará configurada a prática do crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990; (viii) “tributo descontado”, de acordo com o STJ, é aquele referente às hipóteses de responsabilidade tributária por substituição; (ix) tributo “cobrado” é expressão que abrange todos os demais casos em que o ônus financeiro do tributo incidente sobre o consumo (tributo indireto) é repassado (“embutido”) no preço do produto pago pelo consumidor, mas acaba sendo “apropriado” pelo contribuinte, que deixa de recolher o tributo aos cofres públicos.

O tema foi recentemente submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal, o qual analisou a questão nos autos do Recurso em Habeas Corpus 163.334, oportunidade em que, por maioria, entendeu-se que configura crime contra a ordem tributária, com fundamento no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, o não pagamento do ICMS-próprio destacado na nota fiscal e declarado ao Fisco.

O STF houve por bem firmar a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990”.

É curioso notar que o entendimento firmado nos autos do RHC 163.334 acaba sendo um reflexo direto do julgamento do RE 574.706, oportunidade em que o STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, fixando que “não se pode considerar como ingresso tributável uma verba que é recebida pelo contribuinte apenas com o propósito de pronto repasse a terceiro, ou seja, ao Estado”, razão pela qual o ICMS seria “um simples trânsito contábil, não ingressa no patrimônio da empresa, do contribuinte”, mas não uma receita efetivamente auferida.

Ocorre que, ainda que entendamos que a parcela do preço do produto referente ao repasse do ônus financeiro do ICMS não seja receita própria do contribuinte, ainda assim não haveria que se falar que o não pagamento do ICMS-próprio configura apropriação indébita tributária, na medida em que tal conduta não se amolda aos conceitos de “tributo descontado” e “tributo cobrado” previstos no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990.

Isto porque, de acordo com a alínea “a” do inciso I do artigo 11 da Lei Complementar 95/98, as disposições normativas serão redigidas com clareza, a qual é obtida mediante a utilização das palavras e expressões “em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando”.

A nosso ver, os termos “tributo descontado” e “tributo cobrado” são palavras com sentido técnico próprio, que não pode ser deturpado, sob pena de se penalizar criminalmente o contribuinte com base em tipo penal que não engloba sua conduta (“não repasse da parcela do preço do produto pago pelo consumidor final e referente ao ICMS-próprio aos cofres públicos dos estados”), em nítida violação ao princípio da tipicidade.

Tributo descontado é aquele em que o critério temporal do fato gerador é concomitante com a incidência da regra de responsabilidade tributária. Ou seja, no mesmo momento em que ocorre o fato gerador da obrigação tributária, nasce a regra de responsabilidade outorgando o dever de retenção ao responsável tributário. Existem diversas normas que usam o termo “tributo descontado” justamente nesse sentido, corroborando nosso entendimento.

Apenas a título ilustrativo, a alínea “a” do artigo 11 da Lei 4.357/1964 inclui “entre os fatos constitutivos do crime de apropriação indébita (...) o não-recolhimento, dentro de 90 dias do término dos prazos legais: a) das importâncias do Imposto de Renda, seus adicionais e empréstimos compulsórios, descontados pelas fontes pagadoras de rendimentos”.

Em resumo, resta evidente que o termo descontado se refere aos casos em que há responsabilidade operacionalizada via retenção na fonte atribuída ao responsável tributário, não estando atrelada às hipóteses de responsabilidade por substituição tributária (ex: substituição tributária), tal como consignado pelo STJ no HC 399.109.

Já o “tributo cobrado” se refere aos casos em que o critério temporal do fato gerador do tributo não é concomitante com a incidência da regra de responsabilização. Ou seja, ocorre o fato gerador do tributo, mas antes ou depois disso incidirá a regra de responsabilidade tributária. Este é exatamente o caso do ICMS incidente nos casos de substituição tributária “para frente” e “para trás”, hipóteses em que o substituto, de fato, é quem recolhe o tributo antecipadamente ou a posteriori.

Tanto isso é verdade que o parágrafo 4º do artigo 12 do Decreto-lei 1.598/1977 consigna, de forma literal, que não são incluídos na receita bruta “os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”, sendo este exatamente o caso do ICMS-ST.

Como se vê, mesmo que se mantenha premissa no sentido de que a parcela do preço do produto referente ao repasse do ônus financeiro do ICMS não configura receita própria do contribuinte, ainda assim, o não pagamento do ICMS-próprio não configura apropriação indébita tributária, de modo que a distinção semântica entre os termos “descontado” e “cobrado” já seria suficiente para demonstrar o equívoco engendrado pelo STJ e pelo STF, que, ao julgarem os leading cases ora analisados, valeram-se apenas do sentido comum passível de ser atribuído aos indigitados signos linguísticos.

Em termos simples, não há crime de apropriação indébita tributária em tal hipótese porque o contribuinte não consegue (inviabilidade prática) “descontar” ou “cobrar” tributo de quem não participa da operação na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária (no caso, o consumidor final, o qual não faz parte desta relação jurídica).

Outros fundamentos também se prestam a evidenciar o descabimento da penalização do mero inadimplemento do ICMS-próprio. O primeiro deles refere-se ao fato de que tal orientação é violadora de direitos e garantias fundamentais dos contribuintes, mais especificamente aqueles previstos no item 6 do artigo 5º e no item 7 do artigo 7º do Pacto de San José da Costa Rica.

Além disso, vale destacar que, apesar de ter sido reconhecido pelo STF, nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário 999.425, julgado sob o regime da repercussão geral, que “os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no artigo 5º, LXVII, da Constituição”, a premissa para tal conclusão é a de que “as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1991 não violam o artigo 5°, LXVII, da Constituição”.

Com efeito, quando do julgamento do ARE 999.425, decidiu-se, com base no RE 753.315, que a Lei 8.137/1991 “se volta contra sonegação fiscal e fraude, realizadas mediante omissão de informações ou declaração falsa às autoridades fazendárias, praticadas com o escopo de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório”.

Inclusive, corroborando a premissa fixada no ARE 999.425, vale lembrar, apenas a título comparativo, que o STF, no passado, quando do julgamento da ADI 1.055, reconheceu a inconstitucionalidade da Lei 8.866/1994, que dispunha sobre a prisão do depositário infiel de valores pertencentes à Fazenda Pública.

Resta claro, portanto, que o entendimento recente do STF firmado no RHC 163.334 contraria a própria premissa para o reconhecimento da constitucionalidade da Lei 8.137/1990 firmada no ARE 999.425.

Por fim, insta ressaltar que tanto STJ quanto STF conferem bastante relevância ao “destaque” do tributo para fins de caracterização do crime de apropriação indébita tributária, como se o destaque do tributo na nota fiscal fosse uma presunção absoluta do repasse econômico do tributo ao consumidor final, o que, a nosso ver, é equivocado.

Em primeiro lugar, porque, se essa premissa for levada às últimas consequências, todos os tributos, sem exceção (com ou sem destaque), têm seu ônus financeiro repassado ao consumidor final, de modo que o não recolhimento de qualquer tributo poderia, em tese, configurar o crime de apropriação indébita tributária, já que o contribuinte estaria sempre na condição de “agente arrecadador” de tais valores.

Em segundo lugar, porque no caso específico do ICMS, o destaque do referido imposto é um dado de menor relevância, de modo que não poderia ser utilizado como critério norteador para se identificar a caracterização do crime de apropriação indébita tributária. De fato, o “destaque” do ICMS na nota fiscal é realizado como “mera indicação para fins de controle”, conforme previsto no inciso I do parágrafo 1º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96.

Este destaque “para fins de controle” se presta apenas a viabilizar: (i) o controle do crédito pelo adquirente da mercadoria; (ii) o controle da regularidade da apuração do tributo para fins de lançamento de ofício; (iii) a escrituração, o controle e a fiscalização do débito por aquele que emite a nota fiscal, entendimento consignado nos autos do RE 582.461.

Não bastasse todo quanto exposto, importante destacar que, ao julgarem a controvérsia sob análise, as cortes superiores não analisaram diversos pontos que, certamente, gerarão diversos debates, tais como: (i) o sócio que não tem poder de gerência ou administração pode ou não ser responsabilizado? Qual sócio pode ser responsabilizado: aquele na data do não pagamento, na data da ocorrência do fato gerador ou na data da instauração do inquérito policial?; (ii) se todos os tributos são embutidos no preço, o racional do STJ vai afetar os tributos diretos?; (iii) o destaque da carga estimada de tributos pode ser impactado pela decisão do STJ, para fins penais? (iv) qual o conceito de “devedor contumaz”, indicado na tese recentemente fixada pelo STF para caracterização do crime?

Por todos estes pontos, não analisados pelos leading cases em comento, resta claro que a controvérsia não se encontra definitivamente pacificada.

Revista Consultor Jurídico - Por Daniel de Paiva Gomes, Eduardo de Paiva Gomes, Michell Przepiorka e Caio Augusto Takano

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Programa de compliance é fundamental para ética e transparência nas empresas

A prática se tornou tendência no mundo dos negócios devido a necessidade de adequação, transparência e ajustes no empreendimento

Previsão de crises, diminuição dos riscos e danos à imagem da empresa, alterações regulatórias e econômicas, e exigência de maior transparência e legalidade nas operações. Todos esses fatores levam a crer que o compliance é a nova sensação das administrações públicas e privadas, e já é visto como um dos principais investimentos utilizados como critério para a contratação de bens e serviços e de controle baseado na gestão de riscos.

A 4ª edição da Pesquisa Maturidade do Compliance no Brasil, realizada pela Kpmg Auditoria em 2019, apontou que apenas 3% das empresas não possuem uma área de compliance ou equivalente. Em 2015, esse número foi de 19%. A redução demonstra que as empresas já apresentam certo amadurecimento em relação a essa prática.

O conjunto de mecanismos busca incentivar a transparência e a legalidade nos processos de todas as organizações que desejarem firmar contratos com a Administração Pública. O prazo para as adequações é até janeiro de 2020, sob possível pena de multa caso as organizações descumpram a exigência

Na Administração Pública não é diferente, os governos já se mostram mais sensíveis a necessidade de implementação de normas e ações de conformidade com as regras éticas, morais e legais, e que determinem mais transparência nos negócios. Um exemplo é o decreto nº 39.736, de 28 de março de 2019, que determinou a implantação da Política de Governança e Compliance, assinado pelo Governo do Distrito Federal (GDF) em março deste ano. Ao estabelecer a obrigatoriedade da prática, o GDF criou o Conselho de Governança Pública, formado pelos secretários de estado de todas as pastas da região.

Também neste ano, por meio da Lei nº 6.308, de 13 de junho de 2019, que alterou a Lei 6.112/2018, empresas que prestam serviço ou fornecem produtos ao Governo do DF podem ser obrigadas a se adequarem ao Programa de Integridade do GDF, assim como aquelas que vierem a participar de processos licitatórios futuros. O conjunto de mecanismos busca incentivar a transparência e a legalidade nos processos de todas as organizações que desejarem firmar contratos com a Administração Pública. O prazo para as adequações é até janeiro de 2020, sob possível pena de multa caso as organizações descumpram a exigência.

No Congresso Nacional, diversos projetos e iniciativas de lei têm alguma relação com a implementação de programas de ética e transparência nas administrações públicas e privadas. Uma delas é a Lei das Estatais (13.303/2016), que estabelece regras para processos licitatórios, compras e movimentações dos negócios que envolvem dinheiro público.

Desafios para a implementação do compliance

Além de recursos financeiros e investimentos, a implementação de um programa de integridade deve ser bem planejada e colocá-lo em prática exige conhecimento técnico e boa articulação entre todos os envolvido. Se bem estruturado, o compliance já representa um grande diferencial, que coloca o negócio à frente dos demais e potencializa o crescimento e desenvolvimento da instituição, como aponta Alfredo Dezolt, economista e Diretor Executivo da UGP Brasil, empresa especializada em consultoria de contratos, licitações públicas e programas de integridade.

Na opinião do economista, o compliance protege a Administração Pública contra prejuízos financeiros e irregularidades das operações, e por essa razão ganhou tamanha importância. A prática visa, principalmente, o combate ao desvio de verbas públicas e garante transparência aos negócios. “O compliance é justo, oportuno, e contribui inegavelmente para a nossa sociedade, cabendo à Administração Pública definir os meios utilizados e fins a serem atingidos”, aponta.

Compliance: onda para quem souber surfar

Estar em conformidade com todas as leis e normas é tarefa árdua, mas necessária para que todo e qualquer tipo de negócio seja bem sucedido, e isso vale tanto para empresas privadas, quanto públicas. Mais do que potencializar e garantir o bom funcionamento das empresas, o compliance representa uma forma de estabelecer uma nova identidade das organizações. Confira algumas dicas para empresas que pensam em iniciar a implementação:

– Formule um código de ética: estabeleça iniciativas e regras para determinar o bom funcionamento de todas as operações do negócio, incluindo determinações sobre o comportamento dos colaboradores e penalidades diante de irregularidades;

– Estabeleça a transparência de todas as movimentações: essa iniciativa é fundamental para mostrar ao público externo o cumprimento das leis e regras, em conformidade com a legislação;

– Crie canais de comunicação para reclamações, denúncias e sugestões: No caso de denúncias, as regras de compliance recomendam a participação de um agente externo no recebimentos das imputações.

– Implemente metas que estimulem análise e redução de riscos: é necessário mapear os setores da empresa onde a decorrência de falhas é maior, para prever soluções;

– Contrate especialistas que estejam por dentro dos processos que envolvem o compliance: alguns procedimentos técnicos podem ser mais trabalhosos para serem implementados, por essa razão, pode ser necessário contar com a ajuda de técnicos e analistas capazes de formularem as normas e regulamentos da organização;

– Estabeleça funções e responsabilidades bem definidas para os colaboradores: é preciso definir os profissionais que serão os responsáveis por desenvolverem iniciativas de prevenção de fraudes, a segurança de informações e dados, a gestão de riscos e auditorias. Além daqueles que irão realizar o recebimento, análise e investigação de denúncias e reclamações, tanto internas quanto externas.

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Identificação de grupo econômico não afeta personalidade jurídica do devedor principal

É desnecessário o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

23/12/19 - A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que é desnecessário a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica à Alcana - Destilaria de Álcool de Nanuque S/A para reconhecer a existência de grupo econômico e incluir na execução de uma reclamação trabalhista a Rodovias das Colinas S.A. De acordo com os ministros, a instauração do incidente não é aplicável quando se trata de descoberta de grupo econômico, porque a pessoa jurídica executada e responsável direta pelo débito, Alcana Destilaria, continua hígida.

Na instância ordinária, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região manteve decisão do juízo da Vara do Trabalho de Nanuque (MG) que havia condenado a Alcana a pagar FGTS, férias vencidas, saldo de salário, horas extras e outros créditos a um empregado rural.

Com o término das possibilidades de recurso, iniciou-se a fase execução da condenação. Nessa etapa, o juízo inseriu a Rodovias das Colinas no processo, por ter identificado a existência de grupo econômico entre as empresas. Conforme o artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT, nessa hipótese, as entidades do grupo têm responsabilidade solidária pelo cumprimento da obrigação reconhecida em juízo.

A administradora de rodovias recorreu ao TST com o argumento de cerceamento de defesa, pois entendeu ter havido desconstituição da personalidade jurídica da devedora principal para incluí-la no processo.

Transcendência jurídica

No exame de admissibilidade, o relator, ministro Cláudio Brandão, afirmou que o recurso da Colinas não alcançou o requisito da transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (artigo 896-A da CLT). A transcendência jurídica diz respeito à interpretação e à aplicação de novas leis ou a alterações de lei preexistente. No entendimento da Turma, também é relacionada à provável violação de direitos e garantias constitucionais de especial relevância.

Desconsideração da personalidade jurídica

Sobre a instauração do incidente de desconsideração da pessoa jurídica, o relator explicou que a medida é desnecessária quando se trata do reconhecimento de grupo econômico e da consequente inclusão de empresa dele componente no polo passivo da execução. “A pessoa jurídica executada continua hígida, e nada é afetado quanto à sua responsabilidade direta e principal”, afirmou. “Apenas se ampliou o rol dos responsáveis pelo adimplemento da obrigação para alcançar a empresa que, como integrante do grupo, possa responder de forma solidária”.

A decisão foi unânime.

(GS/CF)

Processo: Ag-AIRR-856-80.2015.5.03.0146

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Quem tocar no assunto da taxação da energia solar será demitido, diz Bolsonaro

O presidente ainda esclareceu que a taxação zero continua valendo para aqueles que querem produzir energia para suas casas

Bolsonaro afirma que integrantes do governo estão proibidos de tocar no assunto da taxação da energia solar (foto: Alan Santos/PR)O presidente da República, Jair Bolsonaro, afirmou, nesta terça-feira, 7, que integrantes do governo estão proibidos de tocar no assunto da taxação da energia solar. Aqueles que o fizerem, segundo ele, serão demitidos.

"Eu que estava pagando o pato pela questão da energia solar. E aí eu decidi que ninguém mais toca no assunto, quem conversar eu demito, cartão vermelho", disse na saída do Palácio da Alvorada.

De acordo com Bolsonaro, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) indicou que desistiu da cobrança para aqueles que produzem energia solar, mas os interessados em vender o produto ainda poderão pagar um frete.



"Eu decidi (pelo fim da taxação da energia solar) acertando com o (presidente do Senado, Davi) Alcolumbre e (o presidente da Câmara, Rodrigo) Maia. Tanto é que a Aneel, pelo o que eu ouvi ontem, não vai mais taxar (energia solar). Não vai mais nem precisar de projeto de lei (para barrar a iniciativa)", declarou Bolsonaro.



O presidente esclareceu que a taxação zero continua valendo para aqueles que querem produzir energia para suas casas e seus negócios, mas os que quiserem vender podem pagar um frete. "Quem quer produzir energia para o seu negócio não tem taxação. Agora, se ele quiser vender energia, você vai ter que transportá-la e hoje em dia é meio físico. O meio físico a ser utilizado ele vai negociar com a empresa participar ou não quanto vai se cobrar o porcentual daquilo que ele produzir. Aí é outro negócio."



Após reação popular sobre o tema, ele deixou claro que quem quiser produzir a energia "no seu negócio, na sua casa, sua chácara, sua empresa vai fazê-lo sem interferência do Estado". "O Estado já enche o saco demais. Ninguém mais aguenta interferência do Estado", frisou.

Estadão Conteúdo

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Senado aprovou em 2019 propostas com grande impacto na economia

Para atender os cidadãos interessados nos saques das contas inativas do FGTS as agências da Caixa ampliaram seus horários e, ainda assim, ficaram lotadas

Ajudar a tirar o Brasil da crise econômica foi uma das principais tarefas do Senado ao longo de 2019. Seja na análise de projetos de lei ou de medidas provisórias encaminhadas pelo Executivo, os senadores dedicaram boa parte do tempo, neste primeiro ano da legislatura, a formas de fazer o país reencontrar o rumo do crescimento. Além da reforma da Previdência (Emenda Constitucional 103, de 2019 — leia mais aqui) combate à burocracia; facilidade para empréstimos a microempresas e a criação do Cadastro Positivo foram algumas das propostas aprovadas. 

Votada pelo Plenário do Senado em 21 de agosto, a MP da Liberdade Econômica (MP 881/2019) resultou na Lei 13.874, de 2019, com medidas de desburocratização e simplificação de processos para empresas e empreendedores. A lei flexibiliza regras trabalhistas, como dispensa de registro de ponto para firmas com até 20 empregados, e elimina alvarás para atividades consideradas de baixo risco. 

Agora, de acordo com a nova norma, se observadas regras de proteção ao meio ambiente, condominiais, de vizinhança e leis trabalhistas, qualquer atividade econômica poderá ser exercida em qualquer horário ou dia da semana. Outra medida prevista é o fim do e-Social, um sistema de escrituração digital que unifica o envio de dados de trabalhadores e empregadores. Ele será substituído por um modelo mais simples. 

Além disso, a lei estabelece que novas carteiras de trabalho pela Secretaria de Trabalho do Ministério da Economia sejam emitidas “preferencialmente” em meio eletrônico, com o número do Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) como identificação única do empregado. As carteiras continuarão a ser impressas em papel apenas em caráter excepcional. 

O presidente Jair Bolsonaro vetou quatro dispositivos da lei e o Congresso Nacional manteve os vetos. Bolsonaro eliminou, por exemplo, dispositivo que permitia aprovação automática de licenças ambientais. Além disso, vetou um item que flexibilizava testes de novos produtos ou serviços. 

Cadastro Positivo 

Em 2019, foi aprovada também a criação do Cadastro Positivo, previsto na Lei Complementar 166, de 2019, sancionada sem vetos pelo presidente da República. O projeto que tratou do assunto passou pelo Senado no dia 13 de março (PLP 54/2019), com parecer favorável elaborado pelo senador Tasso Jereissati (PSDB-CE).

O Ministério da Economia sustenta que o cadastro é um grande avanço institucional e representa uma forma de democratização do acesso ao crédito. Segundo técnicos da pasta, a iniciativa pode beneficiar 130 milhões de pessoas, inclusive 22 milhões de cidadãos que estão fora do mercado de crédito. O governo argumenta que a medida também tem o potencial de reduzir a inadimplência no país e as taxas de juros ao consumidor.

Garantia solidária

Outra proposição importante na área econômica votada em 2019 foi o PLC 113/2015 - Complementar, que autoriza o uso de garantia solidária por microempresas que precisam tomar empréstimos financeiros. O texto é de autoria do senador Esperidião Amin (PP-SC) e passou no Plenário com 55 votos a favor e nenhum contrário. 

O projeto foi sancionado no início de dezembro e virou a Lei Complementar 169, de 2019, que tem pontos a serem regulamentados pelo Poder Executivo. Esperidião Amin lembrou que as atividades das micro e pequenas empresas ficam prejudicadas justamente por falta de condições de oferecer garantia para a obtenção de empréstimo com o objetivo de implementar algum projeto, empreendimento ou ideia.

— O que é uma startup, senão um projeto, uma ideia, um plano de negócios, para usar a linguagem apropriada. Ela não tem garantia para oferecer, mas precisa de crédito, precisa de capital para deixar de ser uma ideia e para passar a compor o campo da realidade — disse o senador. 

Fundo de Garantia

Também passou pelo crivo dos senadores em 2019 a MP 889/2019, convertida na Lei 13.932, de 2019, que cria que novas modalidades de saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

A norma instituiu a modalidade de saque-aniversário, pela qual o trabalhador pode fazer uso de parte do dinheiro a cada ano, independentemente de eventos como demissão ou financiamento da casa própria. Além disso, liberou o saque imediato de até R$ 998 (um salário mínimo). Inicialmente, o valor estabelecido pela MP 889/2019 foi de R$ 500. Deputados e senadores alteraram esse valor na comissão mista que analisou a proposta. 

A lei livrou também as empresas de pagarem à União a multa de 10% do FGTS em caso de demissão sem justa causa. Tal iniciativa não afeta o trabalhador, que continuará recebendo normalmente a multa de 40%. 

De acordo com o governo, somente os saques do FGTS devem injetar, de imediato, R$ 3 bilhões na economia brasileira. 

Fonte: Agência Senado

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O Estado de Direito e a exclusão do ICMS do PIS e Cofins

Iniciamos este ano de 2020 e lembranças da solenidade de formatura da Turma de 2002 da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco ressurgem na memória a partir da visão do saudoso professor Goffredo Telles Jr. que, naquela oportunidade patrono da Turma, rememorou a Carta aos Brasileiros para trazer à tona as inigualáveis lições do Estado de Direito e o Estado de Fato. 

Nas palavras do mestre, o Estado de Direito se caracteriza por três notas essenciais, a saber: por ser obediente ao Direito; por ser guardião dos Direitos e por ser aberto para as conquistas da cultura jurídica. 

É obediente ao Direito porque suas funções são as que a Constituição lhe atribui, e porque, ao exercê-las, o governo não ultrapassa os limites de sua competência. É guardião dos Direitos porque o Estado de Direito é o Estado-Meio, organizado para servir o ser humano, ou seja, para assegurar o exercício das liberdades e dos direitos subjetivos das pessoas. E é aberto para as conquistas da cultura jurídica porque o Estado de Direito é uma democracia, caracterizado pelo regime de representação popular nos órgãos legislativos e, portanto, é um Estado sensível às necessidades de incorporar à legislação as normas tendentes a realizar o ideal de uma Justiça cada vez mais perfeita. 

Já o Estado de Fato resume-se à barbárie, àqueles Estados cujo Poder Executivo usurpa o Poder Constituinte, são sistemas subversivos, inimigos da ordem legítima, promotores da violência contra direitos subjetivos. Tudo porque são Estados contrários ao Estado Constitucional, que é o Estado de Direito, o Estado da Ordem Jurídica. 

Pois bem. A par de tão valiosas lições que forjaram a nossa Constituição Cidadã de 1988, busquemos o julgado do Supremo Tribunal Federal realizado em março de 2017 em rito de repercussão geral – RE 574.706, em que ficou assentado que o ICMS, todo ele, ou seja, tanto a parcela a compensar quanto a parcela a recolher[1], em outras palavras, aquele ICMS destacado em nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento para fins de incidência do PIS e da Cofins. 

Estrondosa vitória dos contribuintes garantida pelo Guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, e protegida pelo Estado de Direito, logo se viu atacada por atos administrativos arbitrários do Poder Executivo, mais especificamente a Solução de Consulta Interna COSIT 13, de 2018, e o recente parágrafo único do artigo 27 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n. 1.911, de 2019, ambos sem qualquer amparo em lei, que determinaram severas restrições ao direito conquistado pelos contribuintes sob a pretensa justificativa de agir discricionariamente para proteger o interesse público. 

O nobre professor Celso Bandeira de Mello nos ensina: “não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois estará se comportando fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente”. Portanto, ao desrespeitar os limites legais e os princípios estabelecidos, o ato administrativo deixa de ser discricionário, tornando-se arbitrário e consequentemente ilegal. 

Ora, tendo o Supremo Tribunal Federal colocado uma pá de cal na pretensão do Estado brasileiro de continuar exigindo a inclusão do ICMS nas bases do PIS e da COFINS, não se conforma o Poder Executivo em obedecer a ordem do Poder Judiciário, insistindo em estratagemas certamente extraídos da dialética erística do filósofo alemão Arthur Schopenhauer em seu livro “Como Vencer um Debate sem Ter Razão”, para criar embaraços e constrangimentos aos contribuintes. 

Criou-se, portanto, o Estado de Fato, onde o casuísmo da força opressora dos governantes busca se impor ao Estado de Direito, culminando em insegurança jurídica e desrespeito a coisa julgada, em total arbitrariedade, desvio de finalidade e afastamento dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência encartados no artigo 37 da Constituição Federal, preceitos fundamentais que deveriam ser fielmente observados pela Administração Pública. 

Reparem que não apenas o Supremo Tribunal Federal chancelou que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado em nota fiscal, como todos os cinco Tribunais Regionais Federais do país, todas as suas Turmas e desembargadores[2], seguem essa cartilha, o que agrava ainda mais o desrespeito do Poder Executivo à ordem emanada do Poder Judiciário consubstanciado nos atos administrativos arbitrários outrora citados. 

Reféns desse Estado de Fato e anacronismo jurídico, os contribuintes são lançados aos leões, sendo obrigados a enfrentar nesse ano de 2019 algo metaforicamente semelhante ao dilema de Sofia, que durante a Segunda Guerra Mundial foi obrigada por um soldado nazista a escolher qual dos dois filhos sobreviveria, sob pena de perder os dois. Resguardadas as devidas proporções, as empresas se veem hoje obrigadas a aproveitar o julgado favorável do Poder Judiciário e sofrer retaliações da Receita Federal ou abrir mão do seu direito. 

Agrava ainda mais a situação das empresas o fato de que os auditores das companhias vem exigindo o reconhecimento do ganho em suas demonstrações financeiras e respectiva apuração de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido sobre tais ganhos, o que pode acarretar em obrigação de ter de devolver aos cofres públicos até 34% dos ganhos obtidos com a exclusão do ICMS das bases do PIS e da COFINS. Uma verdadeira odisseia. 

Diante desse verdadeiro Estado de Fato preceituado nas valiosas lições do saudoso Professor Goffredo Telles Jr. na Carta aos Brasileiros, em que o Poder Executivo usurpa e corrompe o Estado de Direito contido no julgado do Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE 574.706, desvirtuando as conclusões alcançadas pela Corte Suprema para não reconhecer o ICMS destacado em nota fiscal como quantum legítimo a ser excluído das bases do PIS e da COFINS, só resta aos contribuintes ou submeter-se aos desmandos e arbitrariedades da Receita Federal do Brasil ou ainda ter esperança no Poder emanado da Constituição Federal, socorrendo-se do Poder Judiciário em novos litígios para ver afastados os atos administrativos nulos e arbitrários consubstanciados na Solução de Consulta Interna COSIT 13, de 2018, e o recente parágrafo único do artigo 27 da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n. 1.911, de 2019. 

Quer-nos parecer que a Receita Federal do Brasil desconhece ou faz vista grossa ao brocardo jurídico “iura novit curia”, ou seja, o juiz conhece a lei.

[1] STF, RE 574.706, trecho do voto vencedor da Min. Carmen Lucia: “(...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...)” grifos e negritos nossos

[2] TRF1, Quarta Seção, Desembargador JOSE AMILCAR DE QUEIROZ MACHADO, Embargos de Declaração na Ação Rescisória n. 1016304-62.2018.4.01.0000e-DJF126/09/2019PAGe-DJF1 26/09/2019

TRF2, LETICIA DE SANTIS MELLO – 4ª Turma - 0011777- 32.2008.4.02.5101 (TRF2 2008.51.01.011777-2)

TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000198-85.2018.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/09/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/09/2019

TRF4, AG 5029047-18.2019.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 02/10/2019

TRF5, PROCESSO: 08062957720194050000, AG - Agravo de Instrumento - , DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 03/10/2019

Revista Consultor Jurídico - Por Ronaldo Rayes e Bruno Henrique Coutinho de Aguiar

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Prazo para médias empresas migrarem para eSocial é prorrogado

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